孙明

另一方面，这种追求体系性和一致性的法律思维训练，又保证了宪法实施的前后一致以及国家秩序的合宪性。

由此，一种新的行政模式即所谓缓和—参与型行政模式渐次形成。这种现象其实与历朝农民不反皇帝，只反贪官政治传统有暗合之处。

本质上，它可以被看作是国家政治统治技术的一种策略性转换。自由、自立的主体才成为发展的主要动力。于是，行政对法院的态度从原来的藐视到现在充满实用主义的适度尊重，并在非司法事务中给予法院尽可能的关照。[29]参见张桐锐：《合作国家》，《当代公法新论—翁岳生教授七秩诞辰祝寿文集》，台湾元照出版公司2002年版，第549页以下。公众参与经常被设置一个前提条件，即要符合国家既定的发展目标。

要重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部。（2）法律在形式上获得了应有的地位，行政也完成了从依政策办事到依法行政的战略性转变，依法行政构成了缓和—参与型行政模式的核心内容。进入专题： 行政行为 明显不当 唐慧案 。

笔者在北大法宝数据库以明显不当为关键词进行搜索，发现有关的行政案件共有434件，其中有些在诉辩主张或事实和证据部分出现，法院对原告所提出的明显不当未予以审查。（2）但明显不当不属于违法，只是是否合理的问题。[43]黄全：《论瑕疵行政行为的效力》，《政法学刊》2010年第3期。[53]国内学界已经意识到这一问题，而对违法类型进行更为周延的分类，如何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，412页以下。

该说将传统意义上的行政主体直接违背法律文字内容的违法行为，和行政主体在自由裁量权限内背离立法精神、显系缺乏合理性的行为均纳入到违法行为的体系之中。[47]江必新：《适用修改后的国家赔偿法应当着重把握的若干问题》，《法律适用》2011年第6期。

第3类将明显不当等同于行政行为的瑕疵予以描述，指称一行政行为明显不当可能包含行政行为证据不足、适法错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等情形中的一种或多种。[39]日本法上将构成行政行为的违法性或不当性的原因称为行政行为的瑕疵。不当即为不合理，[23]明显不当即为明显不合理，而明显不合理正是上述合法性和合理性的界碑，等于或强于明显不合理的均为合法性问题。公报案例王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案的裁判要旨为：具体行政行为的合法性，不仅包括认定事实清楚，适用法律正确、符合法定程序，还包括行政机关在自由裁量的领域合理使用行政自由裁量权，采取适当的处理方式，使行政目标的实现对相对人的权益造成不利影响限制在尽可能小的范围内，如果行政机关没有考虑处理方式，导致相对方利益的受损或者扩大，这种明显不合理的具体行政行为就构成滥用职权，应当承担相应的行政责任。

以此为起点，从正反两面对明显不当的定位问题展开讨论。（2）从法律责任角度考察，由于国家赔偿中违法归责原则的存在，若将明显不当归于合法而不当的情形将无法得到国家赔偿。反之，放弃现有法律制度空间和可能，放弃法治突破的时机，是对法治精神的严重伤害。至此，我们发现从学理和实践两个层面，人们更倾向于将明显不当归于违法的范畴。

据此，有人认为，滥用职权与明显不当的区别在于，滥用职权是从行政行为动机和目的方面分析的，明显不当是从结果上看的。[12]1989年出台的《行政诉讼法》根据合法性审查既是法律对司法权监督和制约行政权的授权，也是对司法权监督和制约行政权的限制，人民法院可以也只有在合法性审查的前提下对行政权进行监督和制约，超越合法性审查的范围就是超越法律授权的范围，司法权对行政的监督和制约就不能奏效[13]的原理，规定了人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

  四、结语：舆论压力下的挡箭牌 通过以上两节的分析，我们可以从正反两面对明显不当的定位作出相同的解释，即明显不当应属于合法性审查范畴内，它是一种违法的类型。[32]俞霞金等诉宁波市鄞州区人民政府政府信息公开行政诉讼案，（2009）浙甬行终字第44号。

然而，考虑到违法归责原则的限制下，相对人获取国家赔偿难度颇大，即便最高院亦在其出版物中承认：在《国家赔偿法》施行15年的司法实践中，单一的归责原则使得行政赔偿案件审判热衷于评价行政行为的违法性，而非关注于弥补受害人遭受的损害，这是与国家赔偿法的权利救济与保障的本质追求相背离的。然而通过本文的剖析，这块挡箭牌却变成了遮羞布，复议机关和法院的东窗密谋依稀可见。然而，这一推论很快被证明是错误的，此举并不意味着取消了违法归责原则。由此可以联想到，在行政复议当中，法条所规定的明显不当也极易被填充各种名为明显不当，实为明显违法的内容。[37]A与甲交警支队交通管理行政处罚及行政赔偿纠纷上诉案，(2010)沪一中行终字第250号。[43]笔者以为，合法说将瑕疵归为合法范围内显然不合适，这将造成在分析行政行为效力时将瑕疵与违法并列予以考虑，这不符合这一概念创设的初衷。

然而，文首所提及的通过体系解释将明显不当归为合法而不当的推论依然无法从根本上动摇。而行政赔偿诉讼之违法，目的在于实现已有损害的公平分担、填补损害，并没有直接涉及行政行为的效力，其着重于其实质性。

[33]林美容等与柳州市城中区人民政府土地行政裁决纠纷上诉案，(2012)柳市行终字第83号。2.明显不当与显失公正。

在这里更值得我们深思的是，明显不当之所以会成为本案的挡箭牌与法律内部的不周密紧密相关，同样是对违法类型的描述，为什么《行政复议法》第28条却比《行政诉讼法》第54条多出一类，理由何在。将违法和明显不当并列提出，从体系解释上来说，两者是互斥的关系。

然而是什么阻挠了法官作出如此简单的判决？是什么让法官舍近求远地选择一种如此复杂的路径予以判决？由于唐慧案所牵扯到的社会问题，审理本案的复议机关和法院均面临着巨大的舆论压力。  三、明显不当的法律后果 （一）行为效力 行政法上的行政行为撤销源于行政行为效力理论。第4类则是指行政程序不符合正当程序，这里的不当解释为不正当，而非不合理。该说认为，人民法院对具体行政行为的审查是以合法性审查为原则，例外地承认对司法变更权的合理性审查。

[26]参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第303页。滥用职权是指行政机关创造出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予的这种职权的目的。

[10]如胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第2章行政法的基本原则。[4]需要说明的是，唐慧案二审法院虽然依法撤销了一审法院的判决。

[41]张弘、郭胜鳌：《行政瑕疵行为辨析与补救》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期。蔡小雪：《浅谈滥用职权与明显不当的区别》，《人民法院报》2001年2月4日，第3版。

因为，任何一种我们现在称之为不当行政或不合理行政的行政瑕疵，从本质上分析都背离了法律的目的、原则和精神。在笔者看来，之所以去掉第2款中的违法，原因在于把刑事赔偿纳入到调整范围内来，而不是改变行政赔偿的归责原则行政机关一方面遵守法律授权的目的，另一方面，就具体个案找寻出客观公正的决定。随着我国行政执法人员素质的提升，以及法制监督机制的不断完善，解释性行政规则亦必然顺遂时势潮流，逐渐转向指导性行政规则。

几乎有规范性文件制定权的各级政府及其部门都可以制定裁量基准。从实质上讲，裁量基准是对法律、法规、规章所设定的行为规则的进一步延伸、补充和细化，因而对行政机关和行政相对人的行为当然地具有规范的一般性制度的作用。

[14]例如，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效的证据证明。[13]［日］盐野宏：《行政法》，第87页，杨建顺，译，法律出版社1999年版。

[2]当裁量基准具备法律授权的依据，法律授权目的、范围与内容亦属明确时，不论其规范内容涉及公民权利或仅限于纯粹行政内部事项，即可以认定为法规命令。裁量基准虽然不具有《立法法》所确认的法律形式，即不属于形式意义上的法规范，但是，行政机关制定裁量基准是行政机关进行行政管理活动的法定职责与方式，是为了执行与解释法律、法规或规章而制定的，是具体执法活动的依据。